Anjali Jeet – Het ondernemingsrecht heeft betrekking op rechtspersonen. Vooral bedrijven met een winstoogmerk vallen hieronder en de ontstane geschillen kunnen met dit recht worden beslecht. Daarmee is dit rechtsgebied een onderdeel van het algemene privaatrecht.
Het ondernemingsrecht
In Nederland is het ondernemingsrecht en de ondernemingsrechtelijke geschiloplossing vooral geregeld in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen: BW), met als benaming ‘Rechtspersonen’. Dit is een gesloten systeem, de wet geeft duidelijk aan dat er slechts van de bepalingen kan worden afgeweken, voor zover dat uit de wet blijkt. Dit noemt men het dwingend recht en staat vermeld in artikel 2:25 BW. Artikel 2:3 BW geeft aan dat verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en stichtingen rechtspersoonlijkheid bezitten. Boek 2 van het BW wordt ook wel het rechtspersonenrecht genoemd, dat pal tegenover het personen- en vennootschapsrecht staat. Dit betreft de maatschappen, vennootschappen onder firma en de commanditaire vennootschappen, die worden uitgewerkt in artikel 7:13 BW. Op dit gebied zal hierna niet worden ingegaan.
Bij geschillen moet worden nagegaan wat de rechtspersoonlijkheid is van de entiteit. Allereerst gaat men na wat de wet (het BW) erover zegt, vervolgens kijkt men naar de statuten en daarna naar de reglementen. Tot slot kan er aansluiting worden gezocht bij de gewezen jurisprudentie. Een belangrijke basis van het BW is de redelijkheid en de billijkheid. Artikel 2:8 lid 1 BW specificeert dit nader als volgt: een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Deze gedragsregel wordt in lid 2 als volgt gecorrigeerd: een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Regels voor financiële dienstverlening – Wet op het financieel toezicht
Naast de regels in het Burgerlijk Wetboek zijn er tal van andere wetten, beleidsregels, etcetera om het ondernemingsrecht, maar vooral de financiële dienstverleningsmarkt goed te reguleren. In dit artikel zal ik nader ingaan op de Wet op het financieel toezicht (hierna te noemen: Wft) in relatie met het provisieverbod. De Wft geeft regels om de consument te beschermen tegen onvolledige of onjuiste informatie van aanbieders van financiële producten. Ook voor niet bij de klant passende adviezen wordt de consument beschermd. Naast regels voor de consumentenbescherming, zijn er ook bepalingen ter bescherming van de aanbieders door middel van een vergunningenstelsel en deskundigheidseisen. De gedachte hierachter is dat men de financiële markten in Nederland wilt vrijhouden van malafide aanbieders. Hiervoor stelt de wet een zestal kwaliteitseisen aan de financiële dienstverleners: betrouwbaarheid, deskundigheid, voldoende financiële zekerheid bieden, zorgen voor een adequate en integere bedrijfsvoering, voldoen en nakomen aan/van de zorgplicht en zorgen voor transparantie. De zorgplicht is een van de belangrijkste vereisten. De basis hiervan is een goede voorlichting van de dienstverlening aan de consument.
De financiële diensten die onder de Wft vallen zijn het aanbieden, adviseren, bemiddelen en het optreden als (onder)gevolmachtigd agent.
Het nieuwe provisieverbod
Per 1 januari 2013 is het provisieverbod ingetreden. Dit geldt voor de volgende financiële producten: hypothecaire kredieten, betalingsbeschermers, uitvaartverzekeringen, overlijdensrisicoverzekeringen, individuele arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, dienstverlening onder het Nationaal Regime (MiFID: Markets in Financial Instruments Directive) en specifieke (andere) complexe financiële producten (bijvoorbeeld combinatieproducten/-hypotheken of een beleggingsobject). Voorheen kon de tussenpersoon/bemiddelaar (die een product voor eigen rekening, maar op naam van een ander aanbiedt) een bijdrage ontvangen van de financiële aanbieder. Dit heeft betrekking op de advies- en distributiekosten/bemiddelingskosten. Dit is tegenwoordig niet mogelijk. De reden hiervoor is dat de consument centraal dient te komen ontstaan; de verkochte producten dienen in het belang van de consument te zijn en te passen in zijn situatie. Hij of zij moet er op kunnen vertrouwen dat de tussenpersoon onafhankelijk werkzaam is, daadwerkelijk in het belang van de klant werkt en denkt, en zich niet laat leiden door financiële prikkels van de bank of verzekeraar. Consumenten gaan dus direct betalen voor de advies- en bemiddelingskosten. Deze kosten worden ook apart van de prijs van het financiële product doorberekend naar de klant. En zoals minister De Jager ook duidelijk aan gaf: “Ik wil dat op deze manier het belang van de klant weer voorop komt te staan”.
Niet enkel het belang van de consument heeft een doorslaggevende rol gespeeld bij het invoeren van het provisieverbod; ook de transparantie met betrekking tot de kosten was een essentieel element. Directe aanbieders (in tegenstelling tot tussenpersonen, de indirecte aanbieders) zullen inzicht moeten verschaffen in de advies- en distributiekosten bij de koop van een financieel product. Dit is wettelijk verplicht. Zo weet de consument waar hij aan toe is. Het is dus van groot belang dat de consument vooraf uitstekend wordt geïnformeerd over het product met de daarbij behorende kosten. Hiervoor heeft het Ministerie van Financiën een checklist opgesteld. Dit kan de banken en verzekeraars helpen met de op hen rustende informatieplicht.
Concluderend is het doel niets anders dan de financiële sector te hervormen: de consument beschermen door geen provisies te geven aan tussenpersonen en een beter inzicht verstrekken in verband met de kosten. Dit houdt ook in dat de aanbieder een rekening naar de klant stuurt in geval van advies en bemiddeling. Dit gaat dus niet meer via de weg van provisies die betaald worden aan de bemiddelaar.
Bescherming consument
De bescherming van de consument volgt uit de nieuwe regels volgend uit het provisieverbod (zoals hierboven vermeld) en de Wft-zorgplicht. Allereerst is deze doorlopende verplichting erop gericht de consument juist, voldoende en begrijpelijk te informeren over de dienstverlenende organisatie en over de aangeboden producten en diensten. De zorgplicht tegenover de klant is al geregeld in het BW. Echter, dit is algemeen en daarom is deze verplichting op dit gebied nader uitgewerkt in de Wft. De Wft vult de zorgplicht overigens aan en legt dus geen zwaardere verplichting op de aanbieders van de producten. De zorgplicht van de banken vloeit bijvoorbeeld voort uit artikel 6:248 BW (wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid), artikel 7:401 BW (zorg van een goed opdrachtnemer) en artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden. Daarnaast dient de consument zorgvuldig te worden geadviseerd door vakbekwame medewerkers die hun advies afstemmen op het klant- en risicoprofiel van de klant.
Twee belangrijke punten zijn de volgende:
– Distributieconsistentie. Dit houdt in dat het voor de consument in beginsel niet mag uitmaken of hij een financieel product rechtstreeks van de aanbieder koopt of dat hij dit doet via een bemiddelaar. De wetgever wil dat de consument bij alle distributiekanalen dezelfde bescherming geniet.
– Cross-sectorconsistentie. Dit houdt in dat het niet uitmaakt uit welke sector (bankieren, verzekeren of beleggen) een financieel product komt. Voor alle aanbieders gelden dezelfde regels voor aanbieden, adviseren en bemiddelen. Dit noemt men sectorneutrale regels.
De Autoriteit Financiële Markten (AFM) geeft in haar artikel van 3 januari 2013 nogmaals duidelijk aan dat het doel van het provisieverbod is een strikte scheiding aan te brengen in de advieskosten en de kosten van het financieel product zelf. Recentelijk hebben er ongewenste ontwikkelingen plaatsgevonden, zoals het kwijtschelden/voor eigen rekening nemen van de te betalen advieskosten door de aanbieder (zie het artikel van 21-12-2012 van de AFM) of de advieskosten te laten betalen via de premie. Dit leidt tot ontduiking van het verbod en staat haaks op de nieuwe regeling.
