Arvind Rattan – Eind 2012 is Philips voor meer dan 500 miljoen euro beboet door de Europese Commissie (‘Commissie’) voor prijs- en marktverdelingsafspraken in de televisiemarkt.[1] Philips’ deelname aan dit kartel is verboden op grond van het mededingingsrecht. Het mededingingsrecht (Engels: ‘competition law’) ziet toe op concurrentie (mededinging) op de markt en verbiedt beperking van concurrentie door onder meer het verbod van onderlinge afspraken tussen ondernemingen.[2] Ondernemingen moeten zich houden aan mededingingsregels op straffe van fikse boeten. Het Hof van Justitie van de EU (‘HvJ’) heeft op 5 juni 2014 een zeer verregaande uitspraak gedaan in de KONE AG e.a. v ÖBB-zaak (‘KONE’).[3] Het Oostenrijks Hooggerechtshof vroeg het HvJ om zich uit te spreken over de civiele aansprakelijkheid van kartelleden nadat kartelleden beboet waren voor overtredingen van het mededingingsrecht. Het is vaste jurisprudentie dat kartelleden aansprakelijk kunnen worden gehouden door directe slachtoffers van een kartel op grond van wettelijke aansprakelijkheid: de nationale onrechtmatige daad.[4] Bovendien is er momenteel een richtlijn van de Commissie aanhangig over de civiele aansprakelijkheid van overtreders van het mededingingsrecht.[5] Ondanks deze ontwikkelingen is de reikwijdte van civiele aansprakelijkheid van kartelleden nog niet duidelijk. In de onderhavige zaak heeft het HvJ geconcludeerd dat kartelleden aansprakelijk kunnen worden gesteld voor indirecte schade veroorzaakt door umbrella pricing. Dit artikel zal kort de KONE-zaak bespreken en de mogelijke gevolgen die de KONE-zaak met zich meebrengt.
Achtergrond
Een prijs- en/of marktverdelingskartel is een hardcore-beperking van mededinging (‘by object’) en is dus van rechtswege nietig. Dit wil zeggen dat als één lid van het kartel zich niet houdt aan de kartelafspraken, dat andere kartelleden hem niet kunnen dwingen om afspraken na te komen. Sterker nog, de Commissie en nationale mededingingsautoriteiten kunnen volledige immuniteit verlenen aan de ‘klikker’ van een kartel in het geval dat een kartel op grond van het mededingingsrecht wordt aangepakt.[6] Beperking van mededinging wordt gesanctioneerd door het mededingingsrecht en door, de Commissie gestimuleerde, private handhaving van het mededingingsrecht: de wettelijke aansprakelijkheid. In KONE hebben de Commissie en de Oostenrijkse Mededingingsautoriteit in 2007 een kartel in liften en roltrappen beboet. Door het kartel werden prijzen kunstmatig hoog gehouden voor verkoop en onderhoud van liften en roltrappen in de Benelux, Duitsland en Oostenrijk. Nadien vorderde een dochter van de Oostenrijkse Spoorwegen (ÖBB) schadevergoeding van kartelleden. ÖBB nam producten af bij niet-kartelleden, de concurrenten van het kartel, waarvoor ÖBB teveel heeft moeten betalen. ÖBB stelt dat het kartel prijsopdrijving teweeg heeft gebracht, die geresulteerd heeft in prijsverhoging door niet-kartelleden: umbrella pricing. [7] Anders gezegd is umbrella pricing het verschil in de prijs, tussen de prijs als het kartel niet zou hebben bestaan (normale mededingingsvoorwaarden), en de prijs die het resultaat is van prijsverhoging door niet-kartelleden die daartoe, bewust of onbewust, hebben besloten door het bestaan van het prijskartel. Niet-kartelleden in KONE liftten indirect mee met het kartel. Zij proberen hun winst te maximaliseren en in te spelen op de vraag door hun prijzen onder spreekwoordelijke paraplu te houden – de kunstmatige kartelprijs. ÖBB vordert schadevergoeding voor schade veroorzaakt door umbrella pricing. Die schade is 1,8 miljoen euro, waarvoor kartelleden civiel aansprakelijk gehouden moeten worden, na de beboeting van kartelleden wegens overtredingen van het mededingingsrecht.
Het juridisch kader
Kartelleden kunnen volgens vaste jurisprudentie civiel aansprakelijk worden gesteld,[8] op voorwaarde dat ÖBB liften en roltrappen had afgenomen van kartelleden.[9] ÖBB eist daarentegen schadevergoeding van kartelleden, voor schade veroorzaakt door umbrella pricing. De Oostenrijkse rechter merkt terecht op dat civiele aansprakelijkheid voor schade voortvloeiend uit umbrella pricing niet mogelijk is naar Oostenrijks privaatrecht. ÖBB is direct slachtoffer van rechtmatig, althans niet in strijd met het mededingingsrecht, prijsbeleid van niet-kartelleden. De invulling van relativiteit[10] en causaal verband naar Oostenrijks recht blijkt problematisch en dit verhindert de civiele aansprakelijkheidsstelling van kartelleden voor schade veroorzaakt door umbrella pricing. Ten eerste is de onrechtmatige gedraging te ver verwijderd van de geleden schade om causaliteit te kunnen vaststellen. Ten tweede is de Oostenrijkse rechter niet zeker over de invulling van relativiteit. Relativiteit,[11] ook wel de Schutznorm genoemd, houdt in dat een recht op schadevergoeding bestaat mits de geschonden norm “ertoe strekt de belangen van gelaedeerden te beschermen.”[12] De Oostenrijkse rechter stelt dat kartelleden niet onrechtmatig jegens ÖBB hebben gehandeld, maar enkel jegens de afnemers van kartelleden. Hij concludeert dat schade door umbrella pricing niet kan leiden tot aansprakelijkheid van kartelleden in, in ieder geval, Oostenrijk. Aan het HvJ wordt vervolgens het volgende gevraagd: kunnen kartelleden aansprakelijk worden gesteld voor schade veroorzaakt door umbrella pricing?
De uitspraak
Het HvJ herhaalt zijn rechtspraak en stelt ondubbelzinnig dat eenieder recht heeft op compensatie van schade als gevolg van beperking van mededinging, mits er causaal verband bestaat. Het kartelverbod heeft directe en volle werking. Daarnaast kent het kartelverbod een schadevergoedingsrecht toe aan kartelslachtoffers die gegarandeerd moet worden door nationale rechters. Er is nog geen harmonisatie die voorziet in de verwerking en afhandeling van dergelijke schadevergoeding. Dit betekent vervolgens dat ‘kartelclaims’ doeltreffend en gelijkwaardig behandeld dienen te worden door het nationaal recht.[13] Tot nu toe niets nieuws. Valt schade door umbrella pricing binnen de Schutznorm van het kartelverbod? Kartelleden dienen rekening te houden dat door prijsafspraken niet-kartelleden, bewust of onbewust, ook hogere prijzen zullen gaan hanteren. Het kartelverbod ziet er juist op toe dat dit soort gedrag niet plaats zou moeten vinden. Wat betreft de causaliteit zegt het HvJ het volgende. De wettelijke aansprakelijkheid moet worden vastgesteld aan de hand van nationaal privaatrecht. Tegelijkertijd moet het nationaal recht de volle werking van het Europees mededingingsrecht garanderen: het schadevergoedingsrecht. Als het nationaal recht geen causaliteit kan vaststellen omdat de onrechtmatige gedraging en de schade te ver van elkaar verwijderd zijn in geval van schade door umbrella pricing, dan wordt afgedaan aan de doelstellingen van het kartelverbod en het mededingingsrecht. Omdat het Oostenrijks recht de aansprakelijkheid van kartelleden belet doordat er geen causaliteit kan worden vastgesteld, hetgeen de volle werking van het kartelverbod beperkt, moet het nationaal recht wijken ten gunste van het Europees recht.[14] De vaststelling van causaal verband in kader van wettelijke aansprakelijkheid moet worden ingevuld door een Europese norm. Er is causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging, in casu het liften- en roltrappenkartel, en schade door umbrella pricing indien:
- in het concrete geval, door het bestaan van het kartel dat kunstmatig de prijs hoog hield in een bepaalde markt, niet-kartelleden umbrella pricing toe hebben gepast, en;
- dat kartelleden op de hoogte zouden moeten zijn, althans niet onwetend zouden moeten zijn, van umbrella pricing door niet-kartelleden.
De nationale rechter dient aan de hand van deze criteria causaal verband vast te stellen. Vervolgens moeten de overige voorwaarden van de onrechtmatige daad te worden vervuld, zodat kartelleden aansprakelijk gesteld kunnen worden voor schade door umbrella pricing. Dit is een zeer verregaande uitspraak en vergroot de civiele aansprakelijkheid van kartelleden aanzienlijk. Deze uitspraak verruimt de civiele aansprakelijkheid van kartelleden voor verkopen door niet-kartelleden. Het is voor slachtoffers van umbrella pricing om de stap te zetten naar de burgerlijke rechter om gebruik te maken van deze uitspraak. Kartelleden zullen zich vervolgens goed moeten voorbereiden voor de gevolgen die KONE mee zich meebrengt. Niettemin een kanttekening bij deze uitspraak: het bewijs rondom umbrella pricing zou moeizaam kunnen verlopen in een ‘kartelclaimproces’. Tot slot is het afschrikwekkende effect van dit arrest zeer helder. De boodschap is duidelijk: kartelleden kunnen drie keer afrekenen.
Conclusie
Het is evident dat kartels hard worden aangepakt. Thans kunnen kartelleden op drie manieren worden aangepakt, waarbij opgemerkt dient te worden dat het optreden van de Commissie of mededingingsautoriteit cruciaal, of om in causaal verbandterminologie te blijven: een noodzakelijke voorwaarde is voor vaststelling van civiele aansprakelijkheid van kartelleden. Een overzicht:
- aansprakelijkheid op grond van het mededingingsrecht;
- aansprakelijkheid voor directe slachtoffers van het kartel;
- aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door umbrella pricing.
Aansprakelijkheid voor de laatste twee punten gebeurt door vaststelling van een onrechtmatige daad. De Commissie wil deze private handhaving van het mededingingsrecht bevorderen. De kartelleden in KONE merken daarentegen terecht op dat deze Europese invulling van causaal verband een averechts effect kan hebben op de publieke handhaving van het mededingingsrecht.[15] Het Europees clementiebeleid blijkt een succesvol instrument om kartels aan te pakken.[16] Civiele aansprakelijkheid geldt echter onverminderd voor klikkende kartelleden. Een mogelijk gevolg van KONE is dat minder karteldeelnemers de prikkel krijgen om een kartel aan het licht te brengen; zij blijven immers civiel aansprakelijk voor directe schade en nog belangrijker, aansprakelijk voor schade veroorzaakt door umbrella pricing.[17] En zonder publieke handhaving van het mededingingsrecht is het voor directe en indirecte kartelslachtoffers zeer lastig om wettelijke aansprakelijkheid van kartelleden vast te stellen. Een balans vinden tussen publieke en private handhaving van het mededingingsrecht blijft moeilijk.[18] KONE is een overwinning voor alle kartelslachtoffers en de nationale rechter zal in de praktijk een vordering voor schade veroorzaakt door umbrella pricing vermoedelijk toewijzen.
Jureka
Als u denkt dat u slachtoffer bent geworden van een kartel omdat u een te hoge prijs voor producten of diensten heeft moeten betalen, of heeft u andere vragen over het mededingingsrecht, neem dan vrijblijvend contact op met Jureka voor advies.
—
[1] Besluit van de Commissie van 5 december 2012, Zaak COMP/39.437 – TV- en Computerbeeldbuizen, Pb 2013, C 303/13. Zie: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-1317_en.htm.
[2] Artikel 101 lid 1 WVEU en artikel 6 lid 1 Mededingingswet.
[3] HvJ EU 5 juni 2014, zaak C-557/12, KONE AG e.a. v ÖBB, n.n.g.
[4] HvJ EG 20 september 2001, zaak C-453/99, Courage Ltd v Crehan, Jur. 2001, p. I-6297, punt 26-27.
[5] Zie: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/documents.html.
[6] Mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten in kartelzaken, Pb 2006, C 298/17, de Leniency Notice. Nationale mededingingsautoriteiten hanteren vergelijkbare richtsnoeren.
[7] F.P. Maier-Rigaud, ‘Umbrella Effects and the Ubiquity of Damage Resulting from Competition Law Violations’, Journal of European Competition Law and Practice 2014/5, afl. 4, p. 247-251. Hij legt bondig uit: “Consider the topical issue of umbrella effects. From an economic theory point of view, it is obvious that a successful partial cartel harms even those customers that do not purchase from the cartel but from non-cartelized firms in the same relevant market. The reason for this is that these firms will face an increase in demand due to the substitution away from the cartel. Facing an increase in demand, a typical profit maximizing response of the non-cartelized firms, whether aware of the cartel or not, is to increase the price albeit by a lower magnitude than the price increase of the cartel.”
[8] HvJ EG 13 juli 2006, gevoegde zaken C-295/04 en C-298/04, Manfredi, Jur. 2006, p. I-6619, punt 61.
[9] HvJ EU 5 juni 2014, zaak C-557/12, KONE AG e.a v ÖBB., n.n.g., punt 14.
[10] P.W. den Holländer, ‘Van Parijs tot Berlijn’, NTBR 2011/47, afl. 7, p. 336-343.
[11] Bijvoorbeeld HR 17 januari 1958, NJ 1961, 568 (Tilburgse tandartsen).
[12] HvJ EU 5 juni 2014, zaak C-557/12, KONE AG e.a. v ÖBB, n.n.g., punt 15.
[13] Zie bijvoorbeeld ook HvJ EU 12 juli 2012, zaak C-378/10, VALE, n.n.g., punt 48.
[14] Zie bijvoorbeeld ook HvJ EU 19 januari 2010, zaak C-555/07, Kücückdeveci, Jur. 2010, p. I-00365, punt. 51.
[15] HvJ EU 5 juni 2014, zaak C-557/12, KONE AG e.a. v ÖBB, n.n.g., punt 36.
[16] Zie bijvoorbeeld de Commissiewebsite: http://ec.europa.eu/competition/cartels/leniency/leniency.html.
[17] Mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten in kartelzaken, Pb 2006, C 298/17, punt 39.
[18] R. Whish & D. Bailey, Competition Law, Oxford: Oxford University Press 2012, p. 305.
